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Fuente: 07/12/2018 09:32:54 | Carlos B Fernández | Derechos digitales |Noticias jurídicas

Los derechos en la era digital (art. 79)

La norma hace una declaración general de profunda implicación constitucional, pues establece que los derechos y libertades consagrados tanto en la Constitución como en los Tratados y Convenios Internaciones en los que España sea parte, “son plenamente aplicables en internet.”

La norma añade que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información y los proveedores de servicios de Internet contribuirán a garantizar” la aplicación de tales derechos.

Derecho a la neutralidad de Internet (art. 80)

Se reconoce a los usuarios de internet (concepto aparentemente mucho más amplio que el de “ciudadanos” al que se refiere el art. 18 de la CE), un derecho cuyo contenido se concreta en la obligación de los proveedores de servicios de Internet de proporcionar “una oferta transparente de servicios sin discriminación por motivos técnicos o económicos”
Derecho de acceso universal a Internet (art. 81)

Probablemente una de las novedades de mayor alcance social de la Ley es la contenida bajo esta rúbrica en la que se establece, en síntesis:

1. Que todos tienen derecho a acceder a Internet

2. Que “se garantizará” que ese acceso será “universal , asequible, de calidad y no discriminatorio para toda la población”, incluidas las personas que cuenten “con necesidades especiales.”

3. Y que el mismo “procurará la superación” de las brechas de género y generacional y atenderá a la realidad específica de los entornos rurales.

La propuesta del acceso universal a Internet como nuevo derecho fundamental a incluir en la Constitución de 1978 y la configuración de la neutralidad como principio general del Derecho de Internet se expuso con carácter pionero en nuestra doctrina por Moisés Barrio Andrés en su obra Fundamentos del Derecho de Internet.

El contenido de este derecho debe complementarse con las medidas de acción positiva que debe impulsar el Gobierno, conforme al art. 97 de la Ley Orgánica.

Derecho a la seguridad digital (art. 82)

Se declara que los “usuarios” tienen derecho “a la seguridad de las comunicaciones que transmitan y reciban a través de Internet”.

Nuevamente se introduce en este precepto una obligación a cargo de los proveedores de servicios de Internet: la de informar a los usuarios de sus derechos (se entiende que a este respecto, aunque no se aclara más).
Derecho a la educación digital (art. 83)

El contenido de este artículo se orienta a garantizar que el sistema educativo asegure “la plena inserción del alumnado en la sociedad digital” y su aprendizaje de un uso seguro y respetuoso con “la dignidad humana, los valores constitucionales, los derechos fundamentales y, particularmente con el respeto y la garantía de la intimidad personal y familiar y la protección de datos personales” de los medios digitales.

Para ello:

1. Se introduce un mandato directo a todas las “Administraciones educativas” a fin de que estas incluyan en el bloque de asignaturas de libre configuración la competencia digital a la que se refiere el apartado anterior, así como los elementos relacionados con las situaciones de riesgo derivadas de la inadecuada utilización de las TIC, con especial atención a las situaciones de violencia en la red.

2. A este fin se formará adecuadamente al profesorado en competencias digitales y para la enseñanza y transmisión de los valores y derechos referidos en el apartado anterior.

3. Esa inclusión afecta igualmente a la enseñanza universitaria, “en especial, aquellos que habiliten para el desempeño profesional en la formación del alumnado”, que deberán garantizar “la formación en el uso y seguridad de los medios digitales y en la garantía de los derechos fundamentales en Internet”.

4. Las Administraciones Públicas incorporarán a los temarios de las pruebas de acceso a los cuerpos superiores y a aquéllos en que habitualmente se desempeñen funciones que impliquen el acceso a datos personales materias relacionadas con la garantía de los derechos digitales y en particular el de protección de datos.
Protección de los menores en Internet (art. 84)

Este precepto no viene propiamente a reconocer un derecho, sino a reconocer dos obligaciones. Pero lo hace a través de un conjunto de expresiones muy imprecisas, que sin duda requerirán de la interpretación de los órganos judiciales para concretar su alcance.

Por una parte, establece que los padres (y madres), tutores, curadores o representantes legales de los menores deberán procurar (“procurarán”) que los menores hagan un uso “equilibrado y responsable” de los dispositivos digitales y de los servicios de la Sociedad de la información, a fin de garantizar el adecuado desarrollo de su personalidad y preservar su dignidad y derechos fundamentales. Este mandato, en realidad, no deja de ser un reflejo de lo establecido en el artículo 154 del Código Civil, que establece que “la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad física y psicológica.”

Por otra, el Ministerio Fiscal deberá instar (“instará”) las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, cuando la utilización o difusión de imágenes o información personal de menores en las redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes “puedan implicar” una intromisión ilegítima en sus derechos fundamentales.

En relación con los menores, véanse también los arts. 92 y 94.3 de esta Ley Orgánica.

Derecho de rectificación en Internet (art. 85)

A diferencia del precepto anterior, este comienza reconociendo con claridad que “Todos tienen derecho a la libertad de expresión en Internet”.

En paralelo, “los responsables de redes sociales y servicios equivalentes adoptarán protocolos adecuados para posibilitar el ejercicio del derecho de rectificación”, según “los requisitos y procedimientos previstos en la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificación”.

La atención a la solicitud de rectificación dirigida contra un medio de comunicación digital deberá ir acompañada de la publicación en lugar visible de sus archivos digitales “de un aviso aclaratorio que ponga de manifiesto que la noticia original no refleja la situación actual del individuo”.

Derecho a la actualización de informaciones en medios de comunicación digitales (art. 86)

En evidente paralelismo con el precepto anterior, este artículo reconoce el derecho de “toda persona” a solicitar motivadamente de los medios de comunicación digitales la inclusión de un aviso de actualización visible junto a las noticias que le conciernan “cuando la información contenida en la noticia original no refleje su situación actual como consecuencia de circunstancias que hubieran tenido lugar después de la publicación, causándole un perjuicio” y, en particular, cuando las informaciones originales se refieran a actuaciones policiales o judiciales que se hayan visto afectadas en beneficio del interesado por una decisión judicial posterior.

Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral (art. 87)

Con este artículo se abre un bloque de cinco artículos dedicados específicamente al ámbito laboral (y, en paralelo, funcionarial o administrativo laboral), en una relación que se debe complementar con lo dispuesto en las disposiciones finales 13.ª y 14.ª de la misma norma, que modifican respectivamente el Estatuto de los Trabajadores y el Estatuto Básico del Empleado Público.

En este artículo se reconoce, en primer lugar, que tanto los trabajadores como los empleados públicos “tendrán derecho a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador”.

En correlación con este derecho, se establece la obligación de los empleadores de “establecer criterios de utilización” de dichos dispositivos digitales, incluyendo la especificación de los usos autorizados y, en su caso, “la determinación de los períodos en que los dispositivos podrán utilizarse para fines privados”. Igualmente deberán especificarse las posibilidades de acceso por el empleador al contenido de esos dispositivos digitales. De todo lo cual deberán ser informados los trabajadores.

Llama la atención la previsión de que tales criterios de utilización deberán respetar unos estándares mínimos de privacidad de acuerdo “con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente”, algo que parece subvertir el sistema de fuentes del Derecho previstas en el art. 1 del Código Civil.

Derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral (art. 88)

El siguiente artículo viene a incorporar al ordenamiento español un derecho de origen francés, cuyo contenido preciso no se define, aunque sí su finalidad. En su virtud “los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital” a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.

Más concretamente, se añade que las modalidades de ejercicio de este derecho “potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar” y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

El contenido concreto y las modalidades del ejercicio de este derecho se establecerá por el empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, por medio de una política interna que incluirá a los puestos directivos y prestará especial atención a los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas.
Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo (art. 89)

Este artículo aborda el complejo tema de la videovigilancia en el lugar de trabajo, permitiendo a los empleadores el tratamiento de las imágenes obtenidas, pero solo “para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos” previstas en la ley con los límites inherentes al mismo, y sin que dichos dispositivos puedan estar instalados en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores o los empleados públicos “tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos”.

Este uso requerirá la previa información, “expresa, clara y concisa”, a los trabajadores y, en su caso, a sus representantes.

La ley prevé también el caso del descubrimiento casual de la “comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores”, en cuyo caso “se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el art. 22.4 de esta Ley Orgánica”, es decir, “un dispositivo informativo en lugar suficientemente visible identificando, al menos, la existencia del tratamiento, la identidad del responsable y la posibilidad de ejercitar los derechos previstos en los artículos 15 a 22 del Reglamento”.

Solo se admite la utilización de sistemas de grabación de sonidos en el lugar de trabajo en caso de riesgos “relevantes” para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y respetando los principios de proporcionalidad e intervención mínima.

Derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral (art. 90)

Más recientes que los sistemas de videovigilancia, los de geolocalización son otros de los desarrollos tecnológicos que permiten un mayor control de la actividad de los trabajadores, que esta Ley ha venido a regular.

La Ley autoriza a los empleadores el tratamiento de los datos obtenidos “a través de sistemas de geolocalización” solo para el ejercicio “de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos” previstas en “su marco legal y con los límites inherentes al mismo” y previa información “expresa, clara e inequívoca” a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes.
Derechos digitales en la negociación colectiva (art. 91)

Como corolario a estas previsiones para el ámbito laboral, la Ley asume en todo caso su condición de norma mínima, frente a la cual los convenios colectivos “podrán establecer garantías adicionales”.

Protección de datos de los menores en Internet (art. 92)

Este precepto parece una continuación de lo dispuesto en el art. 84, pero con unos destinatarios diferentes.

Se dirige a “los centros educativos y cualesquiera personas físicas o jurídicas que desarrollen actividades en las que participen menores de edad” y les impone la obligación de garantizar “la protección del interés superior del menor y sus derechos fundamentales, especialmente el derecho a la protección de datos personales”, en la publicación o difusión de sus datos personales a través de servicios de la sociedad de la información.

En los casos en que dicha publicación o difusión fuera a tener lugar a través de servicios de redes sociales o servicios equivalentes “deberán contar con el consentimiento del menor o sus representantes legales”, conforme a lo prescrito en el art. 7 de esta Ley Orgánica.

En relación con los menores, pueden verse también los arts. 84, 94.3 y 97.2 de esta Ley Orgánica.
Derecho al olvido en búsquedas de Internet (art. 93)

El contenido de este artículo y del siguiente, constituye uno de los aspectos más llamativos de este título, pues viene a reconocer dos modalidades específicas del derecho de supresión, o derecho al olvido, regulados en los arts. 17 del RGPD y 15 de la Ley Orgánica 3/2018, para el ámbito de internet.

En el art. 93 se establece un derecho de “toda persona” frente a los motores de búsqueda en Internet y en el art. 94 frente a los “servicios de redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes”.

Conforme al art. 93 los motores de búsqueda deberán eliminar de las listas de resultados “que se obtuvieran tras una búsqueda efectuada a partir de su nombre”, de los enlaces publicados que contuvieran “información relativa a esa persona cuando fuesen inadecuados, inexactos, no pertinentes, no actualizados o excesivos o hubieren devenido como tales por el transcurso del tiempo”, todo ello teniendo en cuenta los fines para los que se recogieron o trataron, el tiempo transcurrido y la naturaleza e interés público de la información.

Es decir, se trata de un derecho ejercible frente a un buscador, pero no frente a un medio de comunicación, y que “no impedirá el acceso a la información publicada en el sitio web a través de la utilización de otros criterios de búsqueda distintos del nombre de quien ejerciera el derecho”.

Derecho al olvido en servicios de redes sociales y servicios equivalentes (art. 94)

A continuación se reconoce el derecho de “toda persona” a que sean suprimidos, “a su simple solicitud”, los datos personales publicado en las redes sociales, ya los hubiera facilitado ella misma, ya “hubiesen sido facilitados por terceros”, en este caso “cuando fuesen inadecuados, inexactos, no pertinentes, no actualizados o excesivos o hubieren devenido como tales por el transcurso del tiempo” o cuando las “circunstancias personales que en su caso invocase el afectado evidenciasen la prevalencia de sus derechos sobre el mantenimiento de los datos por el servicio”.

En coherencia con lo dispuesto en el art. 2.1 c) del RGPD, que establece que el mismo no se aplica al tratamiento de datos personales “efectuado por una persona física en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas”, y con el Cdo. 18 que indica que entre esas actividades cabe incluir “la actividad en las redes sociales”, se exceptúan también de lo dispuesto en el art. 94 de la Ley Orgánica “los datos que hubiesen sido facilitados por personas físicas” en el ejercicio de tales actividades.

El número 3 de este artículo recoge una mención específica para el caso de que el derecho se ejercitase “por un afectado respecto de datos que hubiesen sido facilitados al servicio, por él o por terceros, durante su minoría de edad”. En estos casos, el prestador “deberá proceder sin dilación a su supresión por su simple solicitud”.

Derecho de portabilidad en servicios de redes sociales y servicios equivalentes (art. 95)

Al igual que en los dos artículos anteriores, en este precepto nos encontramos el reconocimiento de una modalidad específica de un derecho para un ámbito concreto.

En este caso se trata del derecho a la portabilidad de los datos que le incumban y que haya facilitado a un responsable de tratamiento, regulado en el art. 20 del RGPD, y cuyo ejercicio, según el art. 17 de la Ley Orgánica se realizará “de acuerdo con lo establecido” en dicho art. 20, de los usuarios de servicios de redes sociales y de servicios equivalentes.

En virtud de este artículo, dichos usuarios “tendrán derecho a recibir y transmitir los contenidos que hubieran facilitado a los prestadores de dichos servicios”, así como a que tales los prestadores “los transmitan directamente a otro prestador designado por el usuario, siempre que sea técnicamente posible”.

Derecho al testamento digital (art. 96)

El art. 2.2 de la Ley Orgánica establece que la misma no será de aplicación “a los tratamientos de datos de personas fallecidas”. Pero ello sin perjuicio de lo previsto en el siguiente art. 3, que fija los criterios conforme a los cuales las personas vinculadas al fallecido por razones familiares o de hecho, así como sus herederos, pueden acceder a los datos personales de aquél.

A diferencia de lo que pudiera sugerir su título, el art. 96 no regula una nueva forma testamentaria, diferente de las ya previstas en el Código Civil. Más bien viene a prever un contenido específico de las disposiciones testamentarias que puede realizar una persona, referidas a un tipo concreto de “bienes” como son el contenido de la información relativa a la misma “gestionados por prestadores de servicios de la sociedad de la información”.

Conforme a este artículo, que en lo esencial reproduce literalmente varios párrafos del art. 3 de la misma Ley Orgánica, “las personas vinculadas al fallecido por razones familiares o de hecho, así como sus herederos podrán dirigirse a los prestadores de servicios de la sociedad de la información al objeto de acceder a dichos contenidos e impartirles las instrucciones que estimen oportunas sobre su utilización, destino o supresión”, siempre que la persona fallecida no lo hubiese prohibido expresamente (o así lo establezca una ley) y si bien dicha prohibición “no afectará al derecho de los herederos a acceder a los contenidos que pudiesen formar parte del caudal relicto”.

La Ley Orgánica remite al desarrollo reglamentario “los requisitos y condiciones para acreditar la validez y vigencia de los mandatos e instrucciones y, en su caso, el registro de los mismos”.

Políticas de impulso de los derechos digitales (art. 97)

Finalmente, este título se cierra con la previsión de que el Gobierno de la Nación, en colaboración con las comunidades autónomas, deberá elaborar dos documentos:

– un “Plan de Acceso a Internet” orientado a superar las brechas digitales y garantizar el acceso a Internet de colectivos vulnerables o con necesidades especiales y de entornos familiares y sociales económicamente desfavorecidos (mediante, entre otras medidas, un bono social de acceso a Internet; impulsar la existencia de espacios de conexión de acceso público y fomentar medidas educativas que promuevan la formación en competencias y habilidades digitales básicas a personas y colectivos en riesgo de exclusión digital y la capacidad de todas las personas para realizar un uso autónomo y responsable de Internet y de las tecnologías digitales.

– Un “Plan de Actuación” dirigido a promover las acciones de formación, difusión y concienciación necesarias para lograr que los menores de edad hagan un uso equilibrado y responsable de los dispositivos digitales y de las redes sociales y de los servicios de la sociedad de la información equivalentes de Internet con la finalidad de garantizar su adecuado desarrollo de la personalidad y de preservar su dignidad y derechos fundamentales.

El Gobierno deberá presentar un informe anual ante la comisión parlamentaria correspondiente del Congreso de los Diputados dando cuenta de la evolución de los derechos, garantías y mandatos contemplados en el presente título y de las medidas necesarias para promover su impulso y efectividad, se concluye.

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